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Durante a fase de lances com duas empresas: uma ME e outra grande empresa, pode o pregoeiro oferecer um último lance à grande empresa, após ter a ME declinado do seu lance?

Se entendi sua pergunta, você quis dizer que, nada obstante a existência da regra dos 5% estabelecida pela Lei Complementar 123 (arts. 44 e 45), sua empresa foi prejudicada no exercício desse direito, tendo em vista que, após sua empresa (ME) declinar do lance e, por óbvio, encerrar a disputa de lances, a empresa concorrente (que não é ME ou EPP) teve oportunidade de oferecer ainda um outro lance, e o fez, ofertando uma redução de 5,1% abaixo daquele lance da ME.

Vamos recapitular o benefício concedido, utilizando seu caso como exemplo no pregão presencial (no pregão eletrônico pode haver diferença em razão da diversidade de plataformas eletrônicas de compras públicas, todavia, todas elas deverão obedecer à ordem de fases da Lei 10.520/02).

1) A LC 123/06 fixou a regra de empate (ficto) nas hipóteses em que, TERMINADA A FASE DE LANCES (e antes da negociação), a micro ou pequena empresa (MPEs) oferte preço superior em até 5% em relação ao menor valor.

2) Vamos simular uma fase de lances com a empresa “XYZ” (média ou grande porte) e a uma empresa ME:
a) abertura da sessão/valores das propostas comerciais: – ME: R$ 90.000,00; – XYZ. R$ 95.000,00;
b) primeira rodada de lance: – XYZ. R$ 89.000,00 – – ME. R$ 88.000,00
c) segunda rodada de lance: – XYZ. R$ 84.000,00 – – ME. R$ 83.000,00 –
d) terceira rodada: – XYZ. R$ 82.000,00 – ME. declina (com o valor de R$ 83 mil, portanto, dentro do limite de 5% sobre o lance de R$ 82 mil).
e) não haverá 4ª rodada de lances, nem oportunidade para a empresa XYZ apresentar nova redução.
f) ENCERRADA A FASE DE LANCES. Quando há duas empresas na fase de lances e uma delas declina, encerra-se automaticamente a fase de lances (não há fase de lances com apenas um competidor), portanto, é indevida a hipótese de um último lance da empresa XYZ citada no exemplo. Se houvesse a possibilidade de um último lance desta empresa, depois do encerramento da fase de lances e justamente para excluir a ME, não estaríamos falando em tratamento favorecido para as MPEs (conforme previsto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal).
g) VERIFICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS ÀS MPEs. O momento de utilização do benefício contido nos arts. 44 e 45 da LC 123 é imediatamente após o término da fase de lances e antes da negociação.
No exemplo citado, após a ME declinar, o pregoeiro deveria ter encerrado a etapa de lances e oferecido a possibilidade da ME reduzir seu valor em função do último e menor lance da empresa XYZ (R$ 82.000,00). Se a ME oferecer, por exemplo, R$ 81.900,00, será aceita como detentora do menor lance. Com ela, o pregoeiro deveria iniciar a negociação. Se o preço fosse aceito, passaria então à fase de habilitação.
A XYZ só poderia ser chamada novamente ao processo, se:
i) A ME não aceitasse reduzir o último valor dado pela XYZ;
ii) Já em fase de negociação com a ME, não fosse aceito pelo pregoeiro o valor de R$ 81.900,00 (por estar acima do preço de referência), situação que ensejaria a desclassificação da ME e convocação da XYZ para negociar; ou
iii) Se a ME fosse inabilitada.

(Colaborou Professor Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).